中国民事诉讼基本理论之构成(下)

      【 刑事回避】四、民事诉权论 民事诉权论探讨的主要问题是，诉权的根据、性质、内涵、要件和保护等。在此，我们主要介绍民事诉权（下文简称诉权）的理论历史发展及其内涵、要件，其中也涉及诉权的根据和性质问题。 （一）民事诉权论发展简史 1.国外诉权理论 据现有资料，诉权的概念最早存在于古罗马法之中，但是，诉权学说和理论产生于19世纪前半叶德国普通法末期，学说产生的直接原因是关于诉讼法与实体法分离独立的制度现实和思想认识。最早的诉权学说是私法诉权说，当时，强调私法至上而公法及其理论却不甚发达。19世纪中叶以后，公法诉权说产生，并发展成有力说。此外，还存在宪法诉权说、多元诉权说和诉权否定说等。理论界普遍认为，被视为真正意义上的诉权论是自公法诉权说开始的。 （1）私法诉权说 此说认为，民事诉讼是私权在审判上行使的过程或方法，诉权是一种私权，是实体请求权的强制力的表现，或者是私权被侵害转换而产生的权利。此说的时代局限性主要是，认为诉讼法是实体法的一个组成部分，漠视了诉讼法的独立价值，扭曲了诉讼法和实体法的关系，忽视了诉权的公法性。 （2）公法诉权说 19世纪中叶以后，随着公法及其理论的发达，诉讼被人们视为公权行使的方式，诉讼法被认为是公法，从而促成公法诉权说的产生。公法诉权说主张，诉权是公法上的请求权，不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不是依附于民事实体权利，而是独立于民事实体权利之外的权利。公法诉权说经历了从“抽象的公法诉权说”向“具体的公法诉权说”发展的过程，至于本案判决请求权说和司法行为请求权说也属于公法诉权说之列。 抽象的公法诉权说主张，诉权是个人对国家的一种自由权，它和诉讼中争议的私权没有关系。根据此说，诉权的内容是抽象的、空洞的，仅仅是请求法院开始审判，却并非就案件的具体的实体法内容请求法院判决。因此，理论界普遍认为，抽象的公法诉权说所谓的诉权，是抽象的、空洞的，并没有实际价值，很难说是一种权利。 具体的公法诉权说主张，诉权是在个案诉讼中原告向法院请求特定内容的胜诉判决（利己判决）的权利。此说将原告具体的实体权利主张作为诉权的内容，因此被称为具体诉权说。然而，根据该说，胜诉判决请求权仅存在于原告。后来，该说被权利保护请求权说替代，权利保护请求权说主张，诉权可以存在于原告或被告中的任何一方。既然诉权是当事人胜诉判决的请求权，那么如果法院判决当事人败诉，即意味法院并没有满足当事人的诉权，然而法院是根据案件的事实和证据并适用实体法律而做出判决的，并非依据当事人胜诉判决的诉求而做出其胜诉的判决。 本案判决请求权说主张，诉权是当事人要求法院就自己的诉讼请求是否正当做出判决的权利。后来，该说被纠纷解决请求权说替代。纠纷解决请求权说认为，纠纷解决请求权才是诉权。根据此说，法院是根据原告诉讼有无理由而做出其胜诉或败诉的判决，并非是依据当事人胜诉判决的诉求而做出胜诉判决，这样在学理上不会产生具体公法诉权说和权利保护请求权说所存在的难题。但是，有学者认为，依此说，原告即使败诉亦被认为其诉权业已实现，显然与原告行使诉权的意旨不符。 司法行为请求权说（诉讼内诉权说）认为，抽象诉权说、具体诉权说和本案判决请求权说所谓的诉权系存在于诉讼之外的权利，是不合理的。此说主张，诉权为诉讼开始后实施诉讼的权能，是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利。此说还认为，在现代法治社会，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，其中当然包括对私权的司法保护。学者们批评此说：诉权应为自诉讼程序外部进行运用的，与现实的诉讼构造或诉讼阶段均无关系，并且调查诉权是否存在并非诉讼的目的，因此没有必要承认诉讼内的诉权。 （3）宪法诉权说 此说在承认诉权是公权的前提下，从宪法的角度来考察诉权问题。这种考察诉权的角度，始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求权说。第二次世界大战后，日本学者根据《日本国宪法》第32条：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”，试图从宪法与民事诉讼法的连结点上，寻求诉权的概念与理论。许多学者认为，此说在将宪法权利纳入到诉权内容中去这一点上有着优秀的实质内容。 （4）多元诉权说 前苏联学者顾尔维奇在其《诉权》一书中指出，诉权是表示多种不同概念的术语，具有不同的意义：一是程序意义上的诉权，主要是起诉权；二是实体意义上的诉权，即处于强制实现状态的民事权利；三是认定诉讼资格意义上的诉权，即获得正当当事人资格意义的权利。这一理论可称为三元诉权说。 前苏联学者多勃罗沃里斯基等著的《苏维埃民事诉讼》一书继承了顾尔维奇诉权论中诉权的前两种含义，并进行了修正，认为程序意义上的诉权是提起诉讼的权利；实体意义上的诉权则指原告对被告的实体法请求获得满足的权利，即满足诉的权利或胜诉权。这一理论可称为二元诉权说。 （5）诉权否定说 日本学者三月章提出了诉权否定说。他认为，诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义。有学者考虑到权利保护请求权说和本案判决请求权说等所内存的局限，而怀疑诉权概念和理论的存在价值。有学者认为，诉权要件（当事人适格、诉的利益）已被作为诉讼要件看待，诉权的意义由于诉讼要件论的发达而被溶化消失。学者们对诉权否定说的主要批评是：此说有剥夺国民请求司法救济之嫌，有违宪法的规定。诉权否定说的支持者或许是感到其主张太过分了，最终没有成为日本的通说。 2.我国诉权学说 总体上说，我国诉权理论不甚发达。我国关于诉权学说，主要有二元诉权说和一元诉权说。不过，这两种学说都认为诉权是一种当事人所享有的公权。 自20世纪80年代初，我国学者根据前苏联的三元诉权说和二元诉权说并对之加以改造而形成了自己的二元诉权说，至今仍处于通说地位。一般认为，程序意义的诉权在原告方面表现为提起诉讼的权利，在被告方面则表现为应诉的权利和程序上进行答辩的权利；实体意义的诉权在原告方面表现为胜诉权或期待胜诉权，在被告方面则表现为对原告诉讼请求进行实质性的答辩，以反驳原告的诉讼请求或者提起反诉以吞并、抵销原告诉讼请求或使原告诉讼请求失去意义。也有学者主张，程序意义的诉权又叫起诉权，实体意义的诉权又叫胜诉权。